DPCA
Necesidad de sanciones efectivas
Actos delictivos: delitos socioeconomicos"
Transferencia de ppder- Democracia.-
I.-INTRODUCCIÓN.-
En nuestro articulo anterior, señalábamos, citando a Olivares Tràmon que el vínculo entre buena gobernanza y corrupción, así como la amenaza que ésta representa contra la estabilidad y el desarrollo económico y social de los países, se encuentra en el preámbulo de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción y de las restantes Convenciones expresadas de diversas formas.-
Que asimismo se expresò en los preámbulos de todos los Tratados mencionados, la necesidad de hacer modificaciones legislativas a nivel interno para prevenir y reprimir la corrupción, así como la constatación de que la lucha contra la corrupción requiere de cooperación entre los Estados, afirmando que los Tratados Internacionales contra la corrupción, el crimen organizado y demàs delitos econòmicos responden no sólo al reconocimiento de que para prevenir y combatir la corrupción se necesita de la cooperación internacional, sino que reflejan el interés de la comunidad internacional por promover y defender la democracia y la buena gobernanza, entendiendo que la corrupción es una amenaza a las dos primeras, siendo su defensa y promoción una cuestión de interés de la comunidad internacional.-
Consideramos el porqué si se poseeen los instrumentos necesarios, se llega entonces a situaciones como las que observamos en Hungría, en las que imperó con tal envergadura la corrupción entre otros delitos, coadyuvado a la situación econòmico-financiera de endeudamiento pùblico y privado del país, anhelando que, como ha sido señalado públicamente, los responsables salgan a luz, se pueda recuperar parte de esos activos y sean sancionados conforme se ha normado y que ello conlleve necesariamente al fortalecimiento de las instituciones del Pais, y por ende de su democracia y de sus economìas, las que a la fecha se encuentran muy deterioradas, situación que no es propia de Hungrìa, constituyendo èsta reflejo de la generada en otros paises en los cuales acontecieran o acontezcan las mismas situaciones, como ha ocurrido y ocurre en los paìses latinoamericanos y centroamericanos, en Grecia y Tailandia, entre otros.-
Nuestros gobernantes, funcionarios y demàs personas que ostentan cargos con poder de tomar las decisiones necesarias a efectos de erradicar o por lo menos limitar las actividades delictivas en análisis, las que producen efectos absolutamente nefastos, generando crisis econòmico-financieras y sociales, devastadoras y que importan años de reconstrucciòn en nuestras sociedades y mercados y grandes frustraciones sociales que la arrastran a su paràlisis con huelgas, menor actividad y por ende menor ingreso de impuestos y aumento delictivo, generándose espirales viciosas y que no se corresponden con el objetivo de bienestar general, que como obligación nuestras constituciones imponen a dichos sujetos, estàn se reitera, obligados a tomar conciencia de estas situaciones y a poner manos a la obra mediante el dictado de normas ejemplificadoras y de la ejecución de polìticas pùblicas efectivas que importen la erradicación o limitaciòn de la actividad ilícita, con las características propias que impone dia a dia la globalizaciòn econòmica y de sus graves consecuencias, que aumentan con el correr del tiempo.-
II.- LA EXISTENCIA DE INTERACCIÓN ENTRE LAS VARIABLES FINANCIERAS Y LAS REALES EN UNA ECONOMÍA Y DE CÒMO LA CORRUPCIÒN, EL CRIMEN ORGANIZADO Y DEMÀS DELITOS DE ORDEN ECONÓMICO Y SU ACTIVIDAD ESENCIAL: EL LAVADO DE DINERO, INFLUYEN NEGATIVAMENTE EN LA ECONOMIA REAL, AFECTANDO A LA PROPIA DEMOCRACIA.-
La existencia de una interacción entre las variables financieras y las reales en una economía, ha sido ya ampliamente demostrada entre otros, por Blanchard y Fisher en 1989, Rogoff en 1999, que encontraron que ambas variables interactuaban a travès de los efectos riqueza y sustituciòn y del impacto que tienen sobre los balances de las empresas y los hogares. Especialmente, los precios de los activos a afectar la riqueza de los hogares, pueden tener efectos sobre el consumo y al alterar el patrimonio neto de las empresas y el valor de su stock de capital en relación a su valor de reposición, puede afectar tambièn y de hecho lo hace, a la inversión.- Màs aùn, las interacciones entre el sector financiero y la economía real pueden ampliarse a travès del acelerador financiero y otros mecanismos similares.- Èstos hacen que una caìda de los precios de los activos reduzca el valor patrimonial neto de las familias y de las empresas, reduzca su capacidad de financiaciòn en el mercado o en los bancos, lo que reducirà aùn màs su capacidad para gastar e invertir, como lo demostraron en èpocas distintas, Bernanke y Gertler en 1989 y Kiyotaki y Moore en 1997.- A ello debemos sumar hoy, las facilidades que las dos consecuencias màs importantes que la globalización: la integración de los mercados y los grandes avances tecnológicos, le otorgan a los “delincuentes econòmicos”.-
Existen varios canales sobre los que una economía financiera puede afectar a la economía real ya que las finanzas forman una parte importante y creciente de la actividad económica y en los paìses desarrollados el nivel de bancarizaciòn y de desarrollo de los mercados de capital es cada vez mayor.- El primer canal es el derivado del efecto riqueza, tanto de la financiera, como de la inmobiliaria.- Al aumentar los precios de los activos financieros, sus propietarios, ya sean familias como empresas, se consideran màs ricos y tienden a consumir una parte de dichos aumentos y el efecto contrario ocurre cuando los precios de dichos activos caen.- La enorme caìda de la riqueza financiera que ha producido la crisis, tanto para las familias, empresas y entidades bancarias, como para otros inversores institucionales, como seguros, fondos y pensiones que han invertido en activos financieros a precios elevados y que a continuación han perdido buena parte de su valor, aunque èste fuera suficientemente alto y tuviera que caer, les obliga a reducir su consumo.- A ello debemos sumar la caìda de la riqueza inmobiliaria que fue muy importante en los paìses que generaron una burbuja inmobiliaria en general o màs concretamente de la vivienda, elevada con aumentos reales de dos dígitos como aconteciò en EEUU,Reino Unido, España, Irlanda, entre otros.- Lo que debe conocerse es que las variaciones en los precios de los activos pueden producir tambièn efectos sustitución entre unos y otros, lo que puede afectar a las decisiones de inversión de los hogares y de las entidades financieras.-
El segundo canal, es el derivado del llamado “acelerador financiero” que demuestra, que el efecto riqueza anterior puede ser ampliado por otros canales financieros y que al ser menos rica la empresa o la familia que ha perdido parte de su riqueza como se analizara antecedentemente, pasa a tener una solvencia menor y eso hace que aumente inmediatamente el coste de su financiaciòn externa, lo que reduce todavía màs su capacidad de consumir o invertir y que a su vez, acelera y amplia la recesiòn de la actividad económica.-
El tercer canal, es el que resulta del necesario proceso de desapalancamiento tanto de los bancos como de sus bancas paralelas creadas fuera de sus balances ( nos referimos a los fondos de cobertura o hedge y de capital de riesgo private equity que se habian apalancado sobre su base de capital hasta niveles desconocidos en la historia) y que ahora obliga a los prestamistas, al tener que reducir sus balances con activos deteriorados (deben efectuarse amortizaciones), bien a aumentar su capital, justo cuando su coste ha aumentado por ser menos solvente y porque sus acciones han caìdo de precio o a incrementar el margen de sus crèditos, o bien a tener que contraer su volumen de crèdito al no poder aumentar su capital, lo que tiene un efecto muy directo sobre toda la actividad económica ya que, en los paises desarrollados, prácticamente casi todas sus familias y sus empresas viven fundamentalmente del crèdito.-
Debe ademàs considerarse, que la actividad económica cíclica tanto a mediano (ciclo de los negocios) como a largo plazo (ciclos tecnológicos y estructurales) constituye una constante històrica incuestionable.- Sin embargo como bien señalara Maddison (1995) desde hace màs de casi dos siglos, desde la primera revolución industrial, alrededor de 1820, el mundo en su conjunto, en general, ha comenzado a conocer lo que es el progreso, es decir, que al final de cada ciclo el nivel màs bajo alcanzado es màs elevado que el anterior.- El mismo autor en (2001) ha demostrado que el progreso en el siglo XXI es el mayor y màs espectacular de la historia a pesar de haber sufrido dos guerras mundiales y una gran recesiòn.- Sin embargo, ello no obsta para que el conjunto de los paìses del mundo haya experimentado en dicho siglo miles de ciclos y sufrido miles de recesiones.-Por ejemplo, sòlo los 30 paìses de la OCDE han experimentado 122 recesiones desde la Segunda Guerra Mundial hasta el presente.- En las ùltimas décadas, èstas recesiones han ido siendo cada vez màs profundas y màs cortas, mientras que los perìodos de auge, han ido siendo cada vez màs altos y màs extensos, coincidiendo con las grandes, espontáneas y de extraordinaria rapidèz y sencillez de transferencias de grandes cantidades de dinero producto del ilícito.- Dinero negro y sucio, tema al cual nos hemos referido en anteriores entregas.- (FerroIlardo, Susana B.:¿De què hablamos cuando hablamos de paraìsos fiscales?(Ver Blog 17/04/2010).-
El “gran mayor auge evidenciado” al que hacìamos referencia, ha implicado, que la mayorìa de los ciudadanos comenzara a creerse que tanto los lìderes de los gobiernos, de los bancos centrales y de las empresas habìan aprendido a gestionar y controlar la actividad económica a su gusto, que eran listos y que habìan aprendido a domesticar los ciclos.- Y sin embargo, nuevamente surge otra”crisis” y de mayor envergadura que la producida por la ùltima gran crisis mundial del año 1929 y nuevamente, surge la frase “esta vez, es diferente”.-
Esta percepción equivocada de la realidad, hace caer nuevamente en la trampa de pensar que sus creencias pueden convertirse en realidades, y que el fin de los ciclos estaba ya muy cerca, desatando de nuevo inquietudes màs eufóricas y volviendo a cometer otra grave equivocaciòn històrica.- El mundo hoy se ha encontrado atravesando su màs larga y grave recesiòn, como se expresara habiendo pocos economistas que hayan podido preveerla y mucho menos aùn, que hayan previsto su extraordinaria gravedad.-
Existe un amplio consenso sobre el hecho de que las burbujas de activos, tanto reales como financieros son provocadas por mantener perìodos prolongados de bajos tipos de interés.- Tambièn, se sabe que a pesar de que, existan las hipótesis teóricas de que los mercados son totalmente eficientes y los agentes financieros perfectamente racionales y de que los precios de los activos que se obtienen en los mercados siempre son correctos, reflejando su valor fundamental, el hecho cierto, es que a menudo los precios de los activos, estàn sujetos a enormes desviaciones sobre los precios establecidos por dichas hipótesis y sòlo en la ùltima década se han vivido dos grandes burbujas de precios de activos, una financiera en el año 2000 (dotcom) y otra real, en el año 2007 (vivienda)con sus consiguientes grandes desplomes, un año màs tarde.-
Asimismo existe un creciente consenso en que, aunque es muy difícil impedir dichas burbujas y sus inevitables desplomes, la mejor política para sortearlas y derivada del “sentido comùn” que debe seguir siendo el “màs comùn de los sentidos”, y que tanto se ha hechado de menos en las ùltimas dos burbujas, es que la política monetaria se mantenga inclinada “frente al viento” para hacerlas perder fuerza y que la política fiscal “intente eliminar cualquier tipo de incentivo impositivo” que pueda tener la compra de activos financieros o de vivienda su otro tipo de activos inmobiliarios para quitarles fuerza a sus aumentos de precios.-
Tres grandes economistas del siglo XX: Knigth, Keynes y Von Hayek que mantenìan notables divergencia en su pensamiento económico, coincidìan en que ni los economistas, ni los mercados pueden calcular con exactitud el precio de los activos ni a corto, ni a largo plazo, lo cual, es en todo análisis, muy grave, porque las consecuencias se producen en la economìa real, lo que abarca el desarrollo econòmico sostenible base del bienestar general, al que los Estados y bloques económicos a travès de sus funcionarios, estàn obligados a generar, mantener y aumentar, conforme las distintas èpocas, generando fondos anticìclicos para palear las graves consecuencias economico-financieras y sociales de las èpocas màs difíciles.-
Finalmente, los precios de los activos empiezan a ser excesivos porque los agentes que participan en los mercados tienden a tener cada vez unos horizontes de mayor corto plazo, lo que hace que la burbuja termine siendo imparable.- A este comportamiento ayudan los sistemas de remuneración de dichos agentes financieros, que tambièn tienden a acortar erróneamente sus horizontes a mínimo, favoreciendo asi, la formaciòn de burbujas.-
Por lo tanto, la realidad nos hace vivir, como expresa Dehesa en su obra, la siguiente situación: ...”el comportamiento mìope de agentes privados no les hace estar dispuestos a prever cambios en su forma de actuar, conforme la burbuja comienza a ser excesiva; las autoridades monetarias y fiscales no se atreven a intervenir para pararla, lo cual importa un daño mucho mayor sobre la economía, como lo ha demostrado el enorme impacto de la ùltima burbuja, cuyas consecuencias aùn siguen en piè con la innumerable cantidad de quiebras y demàs consecuencias económicas graves que se han gestado para los Estados, los bloques económicos y los mercados.-
Lo cierto es, que puede desconocerse o no poseerse un conocimiento perfecto de la economía, de los “nuevos inconvenientes que origina” con base en la globalizaciòn econòmica y sus características, que en la actualidad se profundizan, pero no puede
dejar de contrastarse dichos modelos con la evidencia empírica disponible, a efectos de encontrar la màs adecuada, efectiva y ràpida solución”(Dehesa, Guillermo: “La primera gran crisis financiera delsiglo XXI.- Origenes, detonantes, efectos, respuestas y remedios”; Ed. Alianza, Madrid, 2009, España).-
De hecho, con la ùltima gran crisis económico y financiera mundial se generò una combinación fatídica: por un lado una caìda de precios de la vivienda en EEUU, tras décadas sin dejar de crecer; por otro, una decisión política para conseguir que las familias màs modestas americanas tuviesen acceso a una vivienda, lo que hizo que los crèditos subprime se disparasen; por otro, un desarrollo masivo de la titulaciòn de dichos crèditos y de muchos otros, como los crèditos subprime de coches y de consumo en general, ademàs de las tarjetas de crèdito y finalmente la compra por los bancos de muchos paìses de dichas titulaciones con mayor riesgo, pero incomprensiblemente, con elevadas clasificaciones crediticias.- Esta combinación de factores ha sido el principal desencadenante de esta crisis.-
En otras palabras, como expresa Dehesa: ...“el sector financiero americano ha estado asignando sus recursos a crèditos de alto riesgo y a largo plazo, como son las hipotecas subprime, sacándolos de sus balances y titulizàndolos a travès de nuevos instrumentos financieros de carácter exòtico, siendo comprado por otros bancos y fondos del resto del mundo, esparciendo globalmente un crèdito de alto riesgo y en algunos casos e incomprensiblemente, retornàndo a sus balances o a sus vehículos fuera de balance al adquirirlos para conseguir un mayor retorno dados los bajos tipos de interés reinantes y financiándolos a corto plazo con su garantía. Es decir, los bancos se lanzaron a una carrera desenfrenada hacia la acumulaciòn de riesgo de tipo de interés y de riesgo de transformaciòn de plazos que han pagado muy cara” y las comunidades, mucho màs.-
Expresa Dani Rodrick, economista político de Harvard: “En un mundo globalizado, la tasa de interés se fija en Nueva York, el salario real en Shangai y el impuesto a las ganancias, en las islas Caimán."
III.- DEBEMOS APRENDER A “LEER” LA REALIDAD Y A CONECTAR LOS HECHOS Y A RECURRIR AL DERECHO PENAL CUANDO EL ORDEN JURÍDICO NO PUEDE SER PROTEGIDO POR OTRAS RAMAS DEL DERECHO.- LA IMPORTANCIA DE LA EFECTIVIDAD DEL DERECHO PENAL “HOY” PARA LAS ECONOMIAS DE NUESTROS ESTADOS, MERCADOS Y BLOQUES ECONÒMICOS .-
El análisis efectuado en el párrafo precedente, nos hace observar ciertamente el papel que en todo descalabro econòmico-financiero acontecido y que la globalización económica con sus dos caracteristicas màs importantes: la integración de las economìas y los grandes avances tecnológicos evidenciados, juegan y han jugado el lavado y el blanqueo de dinero que alcanzaron magnitudes escandalosas, revelando extensas redes de delito de guante blanco y corrupción en las que participan grandes bancos y empresas y gobiernos de países grandes y chicos, del centro y de la periferia. La mayor parte de las operaciones de lavado y blanqueo se hacen a través de los centros financieros offshore en los que tienen sucursales todos los bancos y grandes compañías financieras del mundo. La cantidad de dinero que circula por los circuitos grises y negros del sistema es tan grande que se ha convertido en una amenaza en varios sentidos: implica una gigantesca evasión impositiva, reduce el control de los mercados monetarios de los países afectados y constituye una inmensa “caja” disponible para financiar la corrupción y el delito, por lo cual vulnera los sistemas jurídicos y políticos. Según el GAFI, “los posibles costos políticos y sociales del lavado de dinero, si no se controla o se maneja inefectivamente, son serios” (Sevares, Julio:“El dinero sucio, sangre del sistema económico y del poder” Julio2001- ATTAC Argentina).-
El crimen organizado se infiltra en las instituciones financieras, adquiriendo control de grandes sectores a través de las inversiones, ofreciendo sobornos a funcionarios públicos y también a gobiernos. En este sentido uno de los delitos que mayor control requiere para evitar su consecución de gravìsimas consecuencias económicas para los Estados, mercados y bloques económicos, lo constituye el “abuso de información privilegiada en el mercado de valores”.- Señala al respecto Calderón Susìn en su obra y citando a Gonzàlez Cussac: ...”que las pràcticas del insider trading u operaciones de iniciados se refieren al abuso de información privilegiada o confidencial en el exclusivo àmbito del mercado de valores, señalándose con tales denominaciones a aquellos comportamientos que supongan aprovechamiento de informaciones reservadas para efectuar ventajosas operaciones de bolsa sobre acciones y otros instrumentos financieros, negociables en los mercados de valores.- Recàbese al respecto que dicho delito, nace en su análisis y configuración a partir de la Gran Depresión de 1929 optàndo la pràctica americana, por la represión penal de estas conductas insider.- Y dada la evidente internacionalizaciòn de las operaciones bursátiles, desde los EEUU se ha tratado y se trata de buscar la cooperación de los paìses desarrollados en la lucha contra estos abusos y en la criminalizaciòn de los mismos.-
La influencia económica y política de las organizaciones criminales pueden debilitar el tejido social, los estándares éticos colectivos y finalmente, las instituciones democráticas de la sociedad. En los países en transición hacia sistemas democráticos, esta influencia criminal puede minar la transición. Más aún, el lavado de dinero está inextricablemente unido a la actividad criminal que lo genera. El lavado permite continuar esa actividad criminal” (GAFI. Basic Facts About Money Laundering. 12-8-2000).- Un documento del Consejo Nacional de Seguridad de los EEUU (National Security Council) aporta algunas inquietudes más precisas: “la globalización ha creado una nueva clase de amenaza para la seguridad nacional delitos de diverso tipo que incluyen el fraude financiero, que no tienen fronteras y que afectan los negocios de las empresas estadounidenses”(New York Times, 15-12-2000).- Como consecuencia de esa preocupación, en los últimos años algunos organismos internacionales y gobiernos comenzaron a manifestar preocupación por el fenómeno y lanzaron campañas para limitar algunas formas de delito financiero. Sin embargo las medidas son muy limitadas y están lejos de atacar las raíces del problema.
La Organización Internacional de Comisiones de Valores (IOSCO) señala tres
objetivos básicos de la regulación: 1) Protección de los Inversionistas; 2)
Mercados justos, eficientes y transparentes; y 3) Reducción de riesgos
sistémicos. Estos objetivos son de obligada referencia para los reguladores y
están estrechamente relacionados. No sólo los propios reguladores sino una
importante cantidad de estudiosos señalan que el efectivo cumplimiento de
las normas (enforcement) es indispensable para alcanzar los objetivos
mencionados.
La distinción anterior es, sin duda, crucial. La estructura institucional y los
costos económicos de lograr un efectivo cumplimiento de la ley son
sustancialmente distintos dependiendo de si el esquema se basa en el
convencimiento de los participantes, en la supervisión preventiva o en la
sanción disuasoria.
Señala Sandoval en su obra:... “es evidente que implementar esquemas de prevención de infracciones sería benéfico para la sociedad en la medida en que ellos induzcan o generen el cumplimiento normativo. Este sería el caso de mercados como el de valores, en donde las afectaciones pueden ser considerables, y por ende una
“inversión” en supervisión preventiva sería socialmente rentable”(Sandoval, Carlos A.(Pte del Autorregulador del Mercado de Colombia): “Doctrina Disciplinaria y Legal del AMV”; Mayo 2010) .-
Siguiendo a Becker (1968), quien señaló que las políticas públicas para combatir comportamientos ilegales deben considerar la eficiente destinación de recursos, señala que algunos autores han propuesto los elementos de una estructura óptima para el cumplimiento efectivo de la ley. Shavell, por ejemplo (1993), propone una estructura que involucra tres dimensiones: en qué etapa debe intervenirse -antes del acto o daño (a través de prevención) o después (a través de sanciones)-qué tipo de sanciones deben imponerse (monetarias o no monetarias), y qué clase de agentes
deben intervenir (privados o autoridades).
Concluye el autor que “Según este enfoque la estructura óptima debería combinar los tres elementos señalados de tal manera que se obtenga el máximo bienestar
social. Esto significa que la estructura debe confrontar los beneficios que
obtienen quienes infringen la ley con los costos sociales derivados del daño causado así como la inversión requerida para identificar las infracciones y
mantener el aparato sancionador.
Es interesante notar que las tres dimensiones mencionadas están
relacionadas entre sí. Por ejemplo, si la sanción que se puede imponer ante
una determinada infracción no cubre el daño causado más los costos de
asegurar el cumplimiento, la intervención debería hacerse a través de
mecanismos preventivos como el monitoreo o la vigilancia.
Las sanciones, por supuesto, tienen limitaciones. La más obvia es que ellas
sólo se imponen a quienes son declarados responsables. Si la probabilidad de
que un infractor sea detectado y declarado culpable es baja, la sanción
monetaria disuasiva debería ser alta. En el extremo, cuando la probabilidad
de detección y definición de responsabilidad es muy baja, la multa tendría
que ser tan alta que podría llegar a ser impagable. Por supuesto, también se
podría aumentar la probabilidad de detectar a los infractores, por ejemplo
con mayores inversiones en prevención o represión.
Otro aspecto que amerita una mención es qué tipo de agente (privado o
autoridad) está en mejor capacidad de buscar el cumplimiento de la ley.
Polinsky y Shavell (2000) señalan que ello depende, básicamente, de la
posibilidad de identificar a los infractores, lo cual es un tema de acceso a
información. Los inversionistas, por ejemplo, están en mejor capacidad de
detectar posibles infracciones relacionadas con manejos de sus propios
portafolios, y a través de quejas ante los intermediarios y/o las autoridades
pueden lograr el resarcimiento correspondiente. Los intermediarios, a través,
entre otros, de sus sistemas de control interno se convierten en la primera
capa de supervisión del mercado y pueden detectar patrones inusuales de
operaciones y/o conductas de sus operadores. Los “whistle-blowers”, por su
conocimiento del mercado y de las actividades de sus pares, podrían llamar la
atención sobre operaciones sospechosas. Las autoridades, por su parte, a
través de monitoreo, vigilancia y análisis, están en mejor capacidad que los
demás agentes para detectar abusos de mercado como el uso indebido de
información privilegiada o actuaciones con conflicto de interés.
Los elementos conceptuales que he mencionado permiten entender que el
cumplimiento de la normatividad de valores descansa sobre varios
elementos, en el que las decisiones disciplinarias juegan un papel
fundamental, pero no exclusivo. De allí la importancia de trabajar en
prevención, educación, ética, no sólo por parte de las autoridades sino
también por parte de los propios intermediarios y sus personas naturales
vinculadas.
Conviene reiterar el importante papel que juegan las entidades miembros en
el cumplimiento efectivo de la ley. Primero, a través del sistema de control
interno, considerando que los intermediarios deben velar porque el ejercicio
de su objeto social se desarrolle cumpliendo con lo dispuesto por las normas
vigentes. Segundo, porque en ocasiones pueden advertir situaciones
irregulares por participantes del mercado, las cuales se deben poner en
conocimiento de las autoridades. Las sanciones también incorporan un
contenido ético, y por ello, aun cuando las impuestas por el Autorregulador
se circunscriben al ámbito del mercado de valores, sería deseable que ante
faltas graves los sancionados no siguieran actuando para los mismos
intermediarios en otras actividades del mercado financiero. Estándares más
estrictos por parte de los intermediarios serían un avance de autorregulación
y ello generaría un efecto positivo sobre el mercado.
AMV ha utilizado y continuarà hacièndolo, una combinación de actividades
preventivas y sanciones disciplinarias. En materia de prevención, por
ejemplo, desde el inicio de sus labores y hasta el 2009, AMV ha enviado a
entidades miembro 198 cartas de advertencia, realizado 67 visitas
preventivas de carácter general, 394 de carácter específico y ha suscrito 6
planes de ajuste.
Sin embargo, aún con prevención, educación y colaboración de miembros y
participantes es evidente que la función disciplinaria es crucial para lograr el
cumplimiento de la ley. A diciembre de 2009 y desde su inicio, AMV ha
impuesto 105 sanciones: 29 amonestaciones, 48 multas, 21 suspensiones, 5
expulsiones y 2 de carácter administrativo.
El propósito fundamental de las sanciones es desestimular a los potenciales
infractores actuando con oportunidad e imponiendo castigos acordes con la
gravedad de las conductas. Conviene resaltar un proceso disciplinario tarda
en AMV en promedio 350 días después de la ocurrencia de los hechos, con lo
cual el mercado se beneficia de contar con decisiones que protegen la
confianza y la integridad de manera oportuna. De otra parte, es interesante
notar la forma en que han evolucionado las sanciones impuestas por AMV.
De las 31 amonestaciones impuestas, 29 ocurrieron en 2007, lo cual refleja
un acercamiento válido cuando AMV iniciaba sus actividades. A su vez, de las
5 expulsiones, 4 fueron impuestas el año anterior. Por supuesto, para evaluar
el poder disuasivo de las sanciones se requiere, entre otros, de un período
de análisis más amplio. Resalto, de todas formas, que en general los órganos
disciplinarios de AMV han impuesto sanciones acordes con la gravedad de las
conductas detectadas.
Es importante notar que la actividad disciplinaria cumple también una labor
pedagógica en la medida en que las decisiones disciplinarias permiten
establecer el alcance e interpretación de las normas que rigen el mercado de
valores. Esto resulta de gran importancia si se tiene en cuenta que hay un
cuerpo normativo amplio de leyes, decretos, circulares y reglamentos que deben evaluarse conjuntamente y que en ocasiones divergen, lo cual amerita
de una línea doctrinaria para su debida aplicación. A través de esta vía se
otorga, además, seguridad y confianza a los participantes del mercado.
Conviene anotar que sólo en muy pocas ocasiones ha habido
pronunciamientos de la Superintendencia Financiera de Colombia y AMV
sobre las mismas conductas por parte de un investigado. Es importante
recordar que la competencia disciplinaria de AMV es de carácter privado y
por ende no implica una sustitución de las funciones públicas o el ejercicio de
su delegación. La Corte Constitucional al declarar exequible los artículos
sobre autorregulación contenidos en la ley 964 señaló que se trata de dos
competencias distintas que operan en escenarios diferentes (derecho
privado y derecho público), y por ende actuaciones sobre una misma materia
por parte de ambas entidades no comprometen el principio del “non bis in
idem”.
Lo anterior, por supuesto, no significa que se debe relegar el propósito de
buscar una adecuada coordinación entre las dos entidades. Desde la propia
ley 964 se señaló la posibilidad de suscribir acuerdos o memorandos de
entendimiento entre la autoridad pública y los organismos autorreguladores
a fin de coordinar esfuerzos en materia disciplinaria, de supervisión e
investigación. Actualmente está vigente un memorando de entendimiento
suscrito en noviembre de 2007, el cual sustituyó uno previo suscrito en
diciembre de 2006. Este ha sido un instrumento valioso para la coordinación
de actividades, buscando que ambas instituciones cumplan sus objetivos de
la manera más eficiente posible. Si bien, entonces, la duplicación no existe de
acuerdo con la doctrina constitucional, en la práctica hay un campo
importante para la coordinación a fin de adelantar las investigaciones y
procesos tratando de optimizar los recursos disponibles en ambas entidades”(Sandoval, ob.cit.)
Es importante considerar como bien señala el autor y como es de necesario cumplimiento en la pràctica, hecho por el que bregan las instituciones y organismos desde los niveles internacionales, buscar y lograr la coordinación y memorandos de
entendimiento entre la autoridad pública y los organismos autorreguladores
a fin de coordinar esfuerzos en materia disciplinaria, de supervisión e
investigación, como ocurre en Colombia. Actualmente está vigente un memorando de entendimiento suscrito en noviembre de 2007, el cual sustituyó uno previo suscrito en diciembre de 2006. Este ha sido un instrumento valioso para la coordinación
de actividades, buscando que ambas instituciones cumplan sus objetivos de
la manera más eficiente posible. Si bien, entonces, la duplicación no existe de
acuerdo con la doctrina constitucional, en la práctica hay un campo
importante para la coordinación a fin de adelantar las investigaciones y
procesos tratando de optimizar los recursos disponibles en ambas entidades.
Podemos concluir considerando la importancia fundamental que el derecho penal, como ciencia pràctica acoplada, a otros dos sistemas sociales, como señala Muñoz Conde en su obra: ...”a saber, primero con la fijación autoritaria del derecho en forma de leyes, es decir, con la política y segundo, aùn màs fuertemente, con la pràctica de la diferenciación entre derecho e injusto, es decir, con el sistema juridico propiamente dicho.- Segundo con el sistema de la educación, que està institucionalizado a travès de la unión personal de cientìficos y profesores académicos y que ha conducido a una profusión todavía creciente de obras didácticas, las cuales no pretenden aportar por sì mismas ciencia, sino quizà, capacitar para dicho rendimiento o cuando menos, para la participación en la pràctica jurídica, por cierto, un acoplamiento entre formación y mercado editorial que por su parte merecerìa un estudio.- Los sistemas acoplados: ciencia, política, derecho, educación...- El gran desafìo del presente, el dominio del sistema económico y como consecuencia de ello, la internacionalizaciòn de todas las instituciones, va a imponer de todas formas, un nuevo orden”.- La època en que la sociedad (tambièn) se representaba a travès de su ciencia libre de fines, al igual que el medioevo (tambièn) lo hacìa a travès de sus catedrales, parece tocar a su fin: la economía no valora el conocimiento per se, sino sòlo el conocimiento aprovechable, es màs aprovechable para ella misma, para una economía que actúa internacionalmente.- Para èsta acostumbrada a hacer balance anualmente o incluso con mayor frecuencia, un conocimiento jurídico-penal, es solo aprovechable para ver como puede mejorar màs o menos a corto plazo la situación de seguridad de los bienes, o al menos, mantenerse.- Empleando el tèrmino clave, lo que se exige es efectividad del derecho penal”.- (Muñoz Conde, coord.Versión Española y Eser y otros Coords.versión Alemana: “La Ciencia del Derecho Penal Ante el Nuevo Milenio”.- Ed. Tirant To Blanch, Valencia 2004, pags 53/64).-
Pero no debe olvidarse, que las leyes las hacen los políticos.- Y al respecto cabe considerar: ...”sin embargo aùn los sistemas políticos màs herméticos se han visto vulnerados por la globalización que preside el juego de relaciones en nuestros dias, permitiendo que la sociedad conozca desviaciones de poder que desde la distancia, se ignoraban no hace mucho tiempo atràs”como bien expresa Caparròs en su trabajo.- (“La corrupción política y econòmica: anotaciones para el desarrollo de su estudio“ en: “ La Corrupción: Aspectos Jurídicos y Economicos”; Rev.Jca. coord.. Eduardo A. Fabián Caparròs; Ed. Ratio Legis, Salamanca 2000, España).-
Podemos concluir expresando que ..."Surge manifiesta la relaciòn entre democracia, estado de derecho y desarrollo econòmico, explicandocòmo sin una garantìa del cumplimiento de la ley, del respeto de los contratos y de la propiedadprivada,no es posible la prosperidad de los pueblos" (Ferro Ilardo, Susana B.: "Estudios Latinoamericanos:palabras clave para la regiòn"; Ed. Dunken S.A.; Bs. As., Mayo 2008).-
TERCERA PARTE
DRA. SUSANA BEATRIZ FERRO ILARDO
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